Κινητικότητα στη δημόσια διοίκηση (1): Απόσπαση υπαλλήλων (με έμφαση στους εργαζομένους στο Εθνικό Σύστημα Υγείας)

1. Απόσπαση είναι η απομάκρυνση του υπαλλήλου για ορισμένο χρονικό δ ιάστημα από την υπηρεσία στην οποία ανήκει η οργανική θέση που κατέχει και η ανάθεση σε αυτόν, καθηκόντων σε άλλη υπηρεσία.

   
   Διενεργείται για την κάλυψη επειγουσών υπηρεσιακών αναγκών προσωρινού χαρακτήρα, και αφορά την άσκηση καθηκόντων κλάδου για τον οποίο ο υπάλληλος διαθέτει τα απαιτούμενα τυπικά και ουσιαστικά προσόντα. Ο χρόνος της απόσπασης λογίζεται για κάθε συνέπεια ως χρόνος πραγματικής υπηρεσίας στη θέση την οποία ανήκει οργανικά.ⁱ Σε αντίθεση προς τη μετάταξη, η απόσπαση αποτελεί μετακίνηση εξαιρετικού και προσωρινού χαρακτήρα προς κάλυψη αποδεδειγμένων, σοβαρών και επειγουσών υπηρεσιακών αναγκώνⁱⁱ.

2. Οι αποσπάσεις πολιτικών διοικητικών υπαλλήλων, μονίμων και με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, που υπηρετούν σε υπηρεσίες, κεντρικές και περιφερειακές, του Δημοσίου, των Ανεξάρτητων Αρχών, των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης (ΟΤΑ) α΄ και β΄ βαθμού και των Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου (Ν.Π.Δ.Δ.), καθώς και των Νομικών Προσώπων Ιδιωτικού Δικαίου (Ν.Π.Ι.Δ.), εφόσον ανήκουν στη Γενική Κυβέρνηση όπως εκάστοτε οριοθετείται από την Ελληνική Στατιστική Αρχή στο Μητρώο Φορέων Γενικής Κυβέρνησης όπως και των αποφοίτων της Εθνικής Σχολής Δημόσιας Διοίκησης και Αυτοδιοίκησης (ΕΣΔΔΑ), ανεξαρτήτως του φορέα στον οποίο ανήκει η οργανική τους θέση, υπάγονται στις ρυθμίσεις του ν.4440/ΦΕΚ Α 224/2.12.2016 «Ενιαίο Σύστημα Κινητικότητας στη Δημόσια Διοίκηση και την Τοπική Αυτοδιοίκηση ...» (ΕΣΚ).

3. Ειδικότερα, οι αποσπάσεις του πολιτικού διοικητικού προσωπικού του κράτους και των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου διέπονται από το άρθρο 68 του ν. 3528/2007 (Υπαλληλικού Κώδικα), όπως αντικαταστάθηκε με το αρθ. 12 ν.4440/ΦΕΚ Α 224/2.12.2016 «Ενιαίο Σύστημα Κινητικότητας στη Δημόσια Διοίκηση και την Τοπική Αυτοδιοίκηση ...» (ΕΣΚ): «3. Επιτρέπεται η απόσπαση υπαλλήλου από μία αρχή σε άλλη του ίδιου Υπουργείου ή σε νομικό πρόσωπο δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου που εποπτεύεται από τον οικείο Υπουργό, αντιστρόφως και μεταξύ αυτών, σύμφωνα με τις προβλεπόμενες διαδικασίες στο πλαίσιο της ενδοϋπουργικής κινητικότητας. 4. Η απόφαση απόσπασης εκδίδεται εντός τριών (3) μηνών από την καταληκτική ημερομηνία υποβολής των σχετικών αιτήσεων. 5. Η διάρκεια των ανωτέρω αποσπάσεων δεν μπορεί να υπερβαίνει το ένα (1) έτος συνολικά. Με πρωτοβουλία της υπηρεσίας υποδοχής και συναίνεση του υπαλλήλου είναι δυνατή η παράτασή της για τρεις (3) μήνες. Κατ' εξαίρεση η απόσπαση σε υπηρεσία απομακρυσμένης -παραμεθόριας περιοχής δύναται να παραταθεί κατά ένα (1) έτος. 6. Η απόσπαση παύει αυτοδικαίως, όταν λήξει το χρονικό όριο της παραγράφου 5. Ο υπάλληλος με τη λήξη της απόσπασης επανέρχεται υποχρεωτικά στη θέση του χωρίς άλλη διατύπωση. Αν εκκρεμεί αίτημα μετάταξης του αποσπασμένου υπαλλήλου στον ίδιο φορέα, η απόσπαση παρατείνεται μέχρι τη δημοσίευση της πράξης μετάταξης και πάντως όχι πέραν των τριών (3) μηνών από τη λήξη της απόσπασης.. »

4. Οι παραπάνω διατάξεις έχουν διευρυμένο πεδίο εφαρμογής αφού σύμφωνα με το αρθ. 2. §2 του Υπαλληλικού Κώδικα, στις διατάξεις αυτού υπάγονται και υπάλληλοι ή λειτουργοί του κράτους ή νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, οι οποίοι, κατά συνταγματική ή νομοθετική πρόβλεψη, διέπονται από ειδικές διατάξεις, καθώς και οι υπάλληλοι των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης, για όσα θέματα δεν ρυθμίζονται από τις ειδικές γι΄ αυτούς διατάξεις. Ενδεικτικά, για τις αποσπάσεις εκπαιδευτικών γίνεται ειδική αναφορά στον ν. 4692/2020 ΦΕΚ Α΄ 111 / 12.6.2020 «Αναβάθμιση του Σχολείου και άλλες διατάξεις»ⁱⁱⁱ. Για τους δικαστικούς υπαλλήλους στον ν. 4798/2021 ΦΕΚ A 68 – 24.04.2021, (Κώδικας δικαστικών υπαλλήλων). Για το ειδικό επιστημονικό προσωπικό στις συνταγματικά κατοχυρωμένες Ανεξάρτητες Αρχές και στο Εθνικό Κέντρο Δημόσιας Διοίκησης και Αυτοδιοίκησης, στο  αρθ.2 παρ.4 ν. 4440/2016  ^iv κ.ο.κ.

5. Για τις αποσπάσεις προσωπικού των Φορέων Παροχής Υπηρεσιών Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης (Φ.Π.Υ.Υ.Κ.Α.), εφαρμόζεται το αρθ. 24 ν. 3588/2007 όπως τροποποιήθηκε με την παρ.21 άρθρου 9 Ν.3868/2010, ΦΕΚ Α 129/3.8.2010,με το άρθρο 56 παρ.9 του Ν.4075/2012 (ΦΕΚ Α 89/11.4.2012), με το άρθρο 49 Ν.4272/2014,ΦΕΚ Α 145,με το άρθρο 20 παρ. Α Ν.4302/2014,ΦΕΚ Α 225/8.10.2014 και αντικαταστάθηκε με το άρθρο 34 παρ.5 Ν.4351/2015, ΦΕΚ Α 164/4.12.2015: «Οι μετατάξεις και αποσπάσεις του προσωπικού, των Φορέων Παροχής Υπηρεσιών Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης (Φ.Π.Υ.Υ.Κ.Α.), που βρίσκονται στην ίδια Υγειονομική Περιφέρεια, γίνονται με αποφάσεις του Διοικητή της Υγειονομικής Περιφέρειας. Οι μετατάξεις και αποσπάσεις του προσωπικού, πλην του ιατρικού, των Φ.Π.Υ.Υ.Κ.Α. μιας Υγειονομικής Περιφέρειας σε Φ.Π.Υ.Υ.Κ.Α. άλλης Υγειονομικής Περιφέρειας γίνονται με κοινή απόφαση των Διοικητών των αντίστοιχων Υγειονομικών Περιφερειών, μετά από γνώμη των αρμόδιων συλλογικών οργάνων. Σε περίπτωση διαφωνίας των δύο Διοικητών, αυτές μπορούν να γίνουν μόνο με απόφαση του Γενικού Γραμματέα Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης. Ο Διοικητής της Υγειονομικής Περιφέρειας μπορεί με αποφάσεις του να μετακινεί ιατρικό, επιστημονικό μη ιατρικό, νοσηλευτικό, διοικητικό, τεχνικό και λοιπό προσωπικό των Φ.Π.Υ.Υ.Κ.Α. της Περιφέρειας του για κάλυψη εφημέριων ή άλλων αναγκών για χρονικό διάστημα όχι μεγαλύτερο των τριών (3) μηνών «που μπορεί να ανανεώνεται για ακόμα τρεις (3) μήνες, μέσα στο ίδιο έτος. Ομοίως οι Διοικητές των Υ.ΠΕ. μπορούν με κοινές αποφάσεις τους να μετακινούν μεταξύ των Υγειονομικών Περιφερειών τους ιατρικό, επιστημονικό μη ιατρικό, νοσηλευτικό, διοικητικό, τεχνικό και λοιπό προσωπικό των Φ.Π.Υ.Υ.Κ.Α. και των Υγειονομικών Περιφερειών τους για κάλυψη εφημεριών ή άλλων αναγκών για χρονικό διάστημα τριών (3) μηνών, που μπορεί να ανανεώνεται για ακόμα τρεις (3) μήνες, μέσα στο ίδιο έτος. Με απόφαση του Διοικητή της οικείας Υγειονομικής Περιφέρειας (Υ.Πε.), δύνανται να ανανεωθούν οι τρίμηνες μετακινήσεις, πάσης φύσεως προσωπικού, του προηγούμενου εδαφίου, έως τις 31.12.2014. Η ανανέωση αφορά σε νοσοκομεία της ίδιας Υγειονομικής Περιφέρειας. Για τις Μονάδες Κοινωνικής Φροντίδας και τα Ν.Π.Δ.Δ. Ε.Κ.Κ.Α., Ε.Ι.Κ. και Κ.Ε.Α.Τ. η μετακίνηση του προσωπικού σύμφωνα με τα προηγούμενα εδάφια γίνεται με απόφαση του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης και η μισθοδοσία τους για το διάστημα της μετακίνησης τους βαρύνει την οργανική τους θέση. Η ισχύς της παρούσας άρχεται την 1.7.2012. Οι μετακινήσεις του πάσης φύσεως προσωπικού των Φορέων Παροχής Υπηρεσιών Υγείας μεταξύ των Υγειονομικών Περιφερειών, οι οποίες έχουν πραγματοποιηθεί με αποφάσεις των οικείων Διοικητών Υ.Πε. βάσει των ανωτέρω και οι οποίες έχουν λήξει από 1.5.2015 και μετά, παρατείνονται αυτοδικαίως μέχρι τις 31.12.2015.»

6. Οι αποσπάσεις των ιατρών Ε.Σ.Υ. διέπονται από το αρθ. 75 του ν.2071/1992, ΦΕΚ Α 123/1992 και την Α2α/Γ.Π.οικ.22407 / 2016 ΦΕΚ:Β΄ 794/ 2016 απόφαση του Υπουργού και του Αναπληρωτή υπουργού Υγείας. Με το αρθ 75 ν.2071/1992 όπως όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 39 του ν.4368/2016 (ΦΕΚ Α΄21/21.2.2016) και ισχύει :

   «Οι ιατροί κλάδου Ε.Σ.Υ. μπορούν να αποσπώνται, για την κάλυψη υπηρεσιακών αναγκών σε Νοσοκομεία, Κέντρα Υγείας, Περιφερειακά Ιατρεία, Πολυδύναμα Περιφερειακά Ιατρεία και Αποκεντρωμένες Μονάδες Υγείας, εντός της ίδιας ΔΥ.Πε. με απόφαση του Διοικητή της ΔΥ.Πε. ή σε άλλη Υγειονομική Περιφέρεια με κοινές αποφάσεις των Διοικητών των οικείων Υ.Πε. , για χρονικό διάστημα όχι μεγαλύτερο των έξι (6) μηνών συνολικά ανά θητεία. Σε περίπτωση διαφωνίας των δυο Διοικητών, η απόσπαση γίνεται μόνο με απόφαση του Υπουργού Υγείας. Από τη διάταξη αυτή εξαιρούνται και δεν μπορούν να αποσπώνται οι ιατροί-μητέρες με παιδιά κάτω των έξι (6) ετών.

   Με απόφαση του Διοικητή της Υ.Πε. ή με κοινή απόφαση των Διοικητών των Υ.Πε., κατόπιν εισήγησης του Δ.Σ. του Νοσοκομείου στο οποίο κατέχει θέση αλλά και του Νοσοκομείου στο οποίο αποσπάται, μπορεί να παρατείνεται για ακόμη ένα (1) έτος η απόσπαση, εφόσον ο ενδιαφερόμενος συναινεί.

   Κατ' εξαίρεση, οι ιατροί Ε.Σ.Υ. μπορούν να αποσπώνται μετά από αίτησή τους, για λόγους υγείας, εντός της ίδιας Υγειονομικής Περιφέρειας με απόφαση του Διοικητή της οικείας Υ.Πε. ή σε άλλη Υγειονομική Περιφέρεια με κοινές αποφάσεις των Διοικητών των οικείων Υ.Πε., για χρονικό διάστημα όχι άνω των τριών (3) ετών.

   Με υπουργική απόφαση δύνανται να καθορίζονται οι όροι, οι προϋποθέσεις και κάθε περαιτέρω λεπτομέρεια για τη διαδικασία της απόσπασης του ιατρικού προσωπικού και της μετακίνησής του.»

7. Περαιτέρω, με την ΥΑ Α2α/Γ.Π.οικ.22407/ 2016 ΦΕΚ Β 794/ 23.3.2016 απόφαση του Υπουργού και του Αναπληρωτή Υπουργού Υγείας, με τίτλο «Διαδικασία και όροι μετακίνησης και απόσπασης ιατρικού προσωπικού» ρυθμίζονται ειδικότερα τα ζητήματα απόσπασης ειδικευμένων ιατρών κλάδου Ε.Σ.Υ. ως ακολούθως:

   Άρθρο 1: Προϋποθέσεις και διαδικασία απόσπασης ειδικευμένων ιατρών κλάδου Ε.Σ.Υ.

   α. Οι ειδικευμένοι ιατροί κλάδου Ε.Σ.Υ μπορούν να αποσπώνται για την κάλυψη υπηρεσιακών αναγκών για χρονικό διάστημα έως έξι (6) μήνες συνολικά ανά θητεία, σε Νοσοκομεία, Κέντρα Υγείας, Περιφερειακά Ιατρεία, Πολυδύναμα Περιφερειακά Ιατρεία και Αποκεντρωμένες Μονάδες Υγείας (στο εξής θα αποκαλούνται φορείς παροχής υπηρεσιών υγείας) της ίδιας ή άλλης Δ.Υ.Πε. Για τις αποσπάσεις μεταξύ φορέων παροχής υπηρεσιών υγείας της ίδιας Δ.Υ.Πε. εκδίδεται απόφαση του Διοικητή της Δ.Υ.Πε. ενώ για τις αποσπάσεις μεταξύ φορέων παροχής υπηρεσιών διαφορετικών Δ.Υ.Πε, εκδίδεται κοινή απόφαση των δυο Διοικητών.

   β. Ο Διοικητής του Νοσοκομείου, μετά από εισήγηση του Διευθυντή Ιατρικής Υπηρεσίας, υποβάλλει στη Δ.Υ.Πε. αίτημα κάλυψης υπηρεσιακών αναγκών με απόσπαση ειδικευμένου ιατρού κλάδου Ε.Σ.Υ.. Με απόφαση του Διοικητή της Υ.Πε. αποσπάται ιατρός που υπηρετεί σε φορέα της οικείας Δ.Υ.Πε. για την κάλυψη της εν λόγω υπηρεσιακής ανάγκης. Ο Διοικητής της Υ.Πε. απευθύνει αίτημα στις υπόλοιπες Δ.Υ.Πε. σε περίπτωση που δεν υπάρχει η δυνατότητα κάλυψης της εν λόγω υπηρεσιακής ανάγκης από ιατρό που υπηρετεί σε φορέα αρμοδιότητάς του. Με κοινή απόφαση των Διοικητών των δυο εμπλεκόμενων Υ.Πε. αποσπάται ιατρός για την κάλυψη της εν λόγω υπηρεσιακής ανάγκης.

   γ. Σε περίπτωση που οι Διοικητές των εμπλεκόμενων Δ.Υ.Πε, διαφωνούν με αποτέλεσμα να είναι αδύνατη η κάλυψη της υπηρεσιακής ανάγκης, για την απόσπαση αποφασίζει ο Υπουργός Υγείας. Στην περίπτωση αυτή διαβιβάζονται στο Υπουργείο Υγείας πλήρως αιτιολογημένες εκθέσεις των Διοικητών των οικείων Υ.Πε., θετικές ή/και αρνητικές, στις οποίες αναγράφεται επιπλέον, αναλυτικά το σύνολο των ιατρών κλάδου Ε.Σ.Υ. και των επικουρικών της συγκεκριμένης ειδικότητας που υπηρετεί στους φορείς αρμοδιότητας της κάθε Δ.Υ.Πε., αφαιρουμένων όσων απουσιάζουν για οποιονδήποτε λόγο (μακροχρόνια αναρρωτική άδεια, άδεια άνευ αποδοχών, εκπαιδευτική άδεια κ.α). Αιτήματα αποσπάσεων τα οποία δεν θα συνοδεύονται από τις ανωτέρω αναφερόμενες αιτιολογικές εκθέσεις, επιστρέφονται χωρίς να εξετάζονται.

   δ. Η ανωτέρω απόσπαση μπορεί να παρατείνεται για ακόμη ένα (1) έτος, εφόσον ο ενδιαφερόμενος συναινεί, μετά από απόφαση του Διοικητή της Υ.Πε. ή κοινή απόφαση των Διοικητών των Υ.Πε. και εισήγηση του Διοικητικού Συμβουλίου του νοσοκομείου στο οποίο ο ιατρός κατέχει οργανική θέση αλλά και του νοσοκομείου στο οποίο αποσπάται. ε. Από τις ανωτέρω διατάξεις εξαιρούνται οι μητέρες ιατροί με παιδιά κάτω των έξι (6) ετών, οι οποίες μπορούν να αποσπώνται μόνον μετά από δική τους αίτηση στις από το νόμο οριζόμενες περιπτώσεις.

   Άρθρο: 2: Προϋποθέσεις και διαδικασία απόσπασης ειδικευμένων ιατρών κλάδου Ε.Σ.Υ. για λόγους υγείας. Κατ' εξαίρεση των ανωτέρω διατάξεων, ιατρός κλάδου Ε.Σ.Υ., μετά από σχετική αίτησή του, δύναται να αποσπάται, για χρονικό διάστημα όχι μεγαλύτερο των τριών (3) ετών, για λόγους υγείας, οι οποίοι θα προκύπτουν μετά από σχετικές ιατρικές γνωματεύσεις, του ιδίου του/της συζύγου ή των τέκνων του/της. Η απόσπαση εντός της ίδιας Υγειονομικής Περιφέρειας, διενεργείται με απόφαση του Διοικητή της οικείας Υ.Πε., ή με κοινή απόφαση των Διοικητών των οικείων Υ.Πε. όταν πρόκειται για άλλη Υγειονομική Περιφέρεια. Ιατροί κλάδου Ε.Σ.Υ., οι οποίοι κατά την ημερομηνία δημοσίευσης του Ν. 4368/2016 (Α' 21) είναι αποσπασμένοι, παραμένουν στις θέσεις τους έως τη λήξη της απόσπασής τους.

   Αρθρο 3: Διαδικασία μετακίνησης ειδικευμένων ιατρών κλάδου Ε.Σ.Υ. που υπηρετούν σε αποκεντρωμένες μονάδες των ΔΥ.Π.ε.

   Ειδικευμένοι ιατροί κλάδου Ε.Σ.Υ., που υπηρετούν σε αποκεντρωμένες μονάδες των ΔΥ.Π.ε. (μονάδες υγείας ΠΕΔΥ) δύνανται κατόπιν αιτήσεώς τους να μετακινούνται, με απόφαση του Διοικητή της οικείας ΔΥ.Π.ε. σε άλλη αποκεντρωμένη μονάδα της ίδιας Υγειονομικής Περιφέρειας για χρονικό διάστημα ενός (1) έτους που μπορεί να ανανεώνεται.»

8. Από τα παραπάνω προκύπτει ότι η απόσπαση ιατρού του Ε.Σ.Υ. είναι δυνατή για χρονικό διάστημα μέχρι έξι (6) μηνών προς κάλυψη υπηρεσιακών αναγκών και μέχρι τριών (3) ετών για λόγους υγείας του ενδιαφερόμενου ιατρού, χωρίς ν’ αποκλείεται νέα απόσπαση ή παράταση της προηγούμενης. Κατ’ αναλογική εφαρμογή του αρθ. 68 § 5 του Υπαλληλικού Κώδικα, με τη λήξη της διάρκειας απόσπασης και των τυχόν παρατάσεων αυτής, ο ιατρός επανέρχεται υποχρεωτικώς στην προ της αποσπάσεως θέση του, χωρίς άλλη διατύπωση. Λόγω των ειδικών διατάξεων που διέπουν τους ιατρούς του Ε.Σ.Υ. και της φύσεως των καθηκόντων τους, οι αποσπάσεις αυτών δεν υπάγονται ευθέως στις ρυθμίσεις του ν.4440 / ΦΕΚ Α΄ 224 /2.12.2016 «Ενιαίο Σύστημα Κινητικότητας στη Δημόσια Διοίκηση και την Τοπική Αυτοδιοίκηση ...» (ΕΣΚ) και οι σχετικές διατάξεις μπορούν να ιδωθούν ως ένα πλαίσιο αρχών που διέπουν τη δράση του Δημοσίου απέναντι σε κάθε εργαζόμενο και λειτουργό αυτού όπως οι ιατροί του Ε.Σ.Υ.

       Γεώργιος Κων. Σάμπαλος, Δικηγόρος ΑΠ  / ΣτΕ,  ΕΚΠΑ, LLM (Edin), Med/Arb (CEDR)

ΑΠ (Πλ.Ολομ.) 10/ 2015: 5 έτη μετά

Πέρασαν πέντε έτη από την ΑΠ (Πλ.Ολομ) 10/2015. Είχα τη χαρά, το προνόμιο αλλά και το καθήκον να παρασταθώ στην πλήρη Ολομέλεια και να υποστηρίξω την άποψη υπέρ της οποίας αυτή τάχθηκε.

Η επίδραση της απόφασης στην θεωρία και τη νομολογία ήταν συγκλονιστική. Είναι σπάνιο το φαινόμενο, ακόμη και για απόφαση της πλήρους Ολομέλειας του Αρείου Πάγου, να συγκεντρώνει τόση συζήτηση και κριτική, όση αυτή.

Η απόφαση άπτεται του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της έφεσης, της θεωρίας των κεφαλαίων της δίκης, των ορίων της εφέσεως και της αντεφέσεως και της αρχής της διαθέσεως του αντικειμένου της δίκης, τα οποία απασχολούν διαρκώς, την άκοπη δικονομική σκέψη.

Ως γνωστόν, από το άρθρο 523 ΚΠολΔ, σε συνδυασμό και με το άρθρο 522 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι η αντέφεση ασκείται παραδεκτά εφόσον βρίσκεται στα όρια του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της έφεσης, αφού με την άσκησή της, η υπόθεση δεν μεταβιβάζεται στο σύνολό της, στο Εφετείο, αλλά μόνο σε ό,τι τίθεται στο πλαίσιο της εφέσεως. Τούτο είναι συνεπές με τις αρχές της διαθέσεως και της συζητήσεως που διέπουν την πολιτική δίκη εκ των οποίων ο εκκαλών οριοθετεί με την έφεσή του, τα ζητήματα που μεταβιβάζονται για κρίση στον δεύτερο βαθμό.

Ειδικότερα, επί αγωγής αποζημίωσης / χρηματικής ικανοποίησης ηθικής βλάβης από αδικοπραξία (άρθ. 914, 932, 297 ΑΚ), αν ο εκκαλών με την έφεση προσβάλλει την πρωτόδικη απόφαση ως προς την υπαιτιότητα, μπορεί ο εφεσίβλητος να ασκήσει αντέφεση ως προς το κεφάλαιο της αποζημίωσης για τις υλικές ζημίες όπως και της χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, επειδή στο εκκληθέν κεφάλαιο της υπαιτιότητας περιλαμβάνονται και εκείνα της αποζημιώσεως και χρηματικής ικανοποιήσεως λόγω ηθικής βλάβης. Δεν ισχύει όμως και το αντίστροφο, δηλαδή αν εκκαλείται μόνον το κεφάλαιο της αποζημίωσης και της χρηματικής ικανοποιήσεως, μόνον αυτό μεταβιβάζεται στο Εφετείο, όχι δε και το κεφάλαιο της υπαιτιότητας, γιατί το τελευταίο δεν συνέχεται με τα εν λόγω κεφάλαια.

Η παραπάνω απόφαση της πλήρους ολομέλειας έχει δεχθεί σημαντική κριτική, επειδή όπως γίνεται παγίως δεκτό, ο βαθμός υπαιτιότητας του προσβάλλοντος είναι μεταξύ των παραμέτρων που λαμβάνονται υπόψη για τον καθορισμό του ποσού της χρηματικής ικανοποίησης της ηθικής βλάβης.

Όπως υποστηρίξαμε κατά τη δίκη εκείνη, αφού η ενδεχόμενη διάφορη κρίση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου κατ’ αποδοχή της έφεσης επί του ποσοτικού προσδιορισμού της αποζημιώσεως και της χρηματικής ικανοποιήσεως της ηθικής βλάβης, δεν επιδρά στο ζήτημα της υπαιτιότητας, αποτελεί ιδιαίτερο κεφάλαιο το οποίο συνέχεται μεν αλλ΄ όχι αναγκαστικώς (κατ’ αρθ. 523 ΚπολΔ) με το άλλο. Άλλωστε ας μην ξεχνάμε ότι ο εφεσίβλητος μπορεί να θέσει το ζήτημα της υπαιτιότητας με αντίθετη έφεση, όπως θα μπορούσε να είχε κάνει και στην περίπτωση που τέθηκε ενώπιον της πλήρους Ολομέλειας.

Τέλος, η ενδεχόμενη κρίση περί παραδεκτού της αντέφεσης για το θέμα υπαιτιότητας σε έφεση που αφορά μόνον τα ποσά της αποζημίωσης / χρηματικής ικανοποίησης που επιδικάστηκαν, θα έθετε σε αμφισβήτηση την αρχή της μη χειροτέρευσης της θέσεως του εκκαλούντος από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο χωρίς έφεση του εφεσιβλήτου, διευρύνοντας ανεπίτρεπτα το μεταβιβαστικό αποτέλεσμα της εφέσεως και τον ειδικό και παρεπόμενο χαρακτήρα της αντεφέσεως.

Αυτά και περισσότερα υποστηρίξαμε τότε, ενώπιον της πλήρους Ολομέλειας του Αρείου Πάγου.  Πέντε έτη αργότερα, βλέπουμε ότι το θέμα παραμένει επίκαιρο στις επιστημονικές συζητήσεις σχετικά με το μεταβιβαστικό αποτέλεσμα. Λόγω του υπερασπιστικού ρόλου μας στην υπόθεση που απετέλεσε την αφορμή εκδόσεως της σχολιαζόμενης απόφασης, αποφύγαμε τη συμμετοχή στις επιστημονικές συζητήσεις που ακολούθησαν.  Σήμερα, υποστηρίζουμε ακριβώς τα ίδια, υπέρ της ορθότητας της ΑΠ (Πλ.Ολομ.) 10/2015.

εώργιος Κων. Σάμπαλος, Δικηγόρος ΑΠ  / ΣτΕ,  ΕΚΠΑ, LLM (Edin), Med/Arb (CEDR)

Προς διευκόλυνση, παραθέτουμε ολόκληρο το κείμενο της απόφασης:

ΤΟ ΠΡΟΒΛΗΜΑ ΤΩΝ ΡΥΜΟΤΟΜΙΚΩΝ ΑΠΑΛΛΟΤΡΙΩΣΕΩΝ

Πρόταση  de lege ferenda, ενόψει του νέου σχεδίου νόμου του Υπουργείου Περιβάλλοντος και Ενέργειας για τον εκσυγχρονισμό της πολεδομικής και χωροταξικής νομοθεσίας (2020) 

1. Οι ρυμοτομικές απαλλοτριώσεις, ήτοι οι δεσμεύσεις ακινήτων διά των εγκεκριμένων χωροταξικών σχεδίων για τη δημιουργία κοινόχρηστων και κοινωφελών χώρων, αποτελούν σημαντικό πρόβλημα για τους ιδιοκτήτες των βαρυνόμενων ακινήτων. Αποτελούν “νομικά βάρη” καθώς συνεπάγονται σοβαρή δέσμευση της ιδιοκτησίας, αφού σε περίπτωση που το βαρυνόμενο ακίνητο δεν είναι ήδη δομημένο ή άλλως πως αξιοποιημένο, αποστερούν τους ιδιοκτήτες τους, από κάθε σχεδόν χρήση και κάρπωση αυτών. Αποτελούν όμως βάρη και για τη δημόσια διοίκηση είτε κεντρική είτε τοπική, αφού η ρυμοτομική δέσμευση γίνεται δια τοπογραφικής αποτύπωσης των επιτρεπόμενων χρήσεων γης, δρόμων, πεζοδρόμων, κοινόχρηστων χώρων, κοινωφελών χώρων κλπ. που θα ισχύουν όταν εφαρμοστεί το σχέδιο πόλεως και συντελεστούν οι ως άνω ρυμοτομικές απαλλοτριώσεις κατόπιν πλήρους αποζημίωσης των ιδιοκτητών των βαρυνόμενων ακινήτων. Η ως άνω κανονιστική αρμοδιότητα της διοίκησης, συνιστά το πρώτο βήμα στη διαδικασία εφαρμογής του σχεδίου πόλεως κατά τον ν.1337/1983 και, βέβαια, δεν εξασφαλίζει στους αρμόδιους για την υλοποίηση του σχεδίου φορείς, τους οικονομικούς πόρους για την ολοκλήρωση της διαδικασίας και τη συντέλεση των απαλλοτριώσεων. Ως εκ τούτου, οι ρυμοτομικές απαλλοτριώσεις αποτελούν βάρη που διαρκούν επί έτη και, υπό το ισχύον νομικό πλαίσιο, συνεχίζουν να επιβαρύνουν όλες τις εμπλεκόμενες πλευρές μέχρι τη συντέλεση της απαλλοτρίωσης και πλήρη αποζημίωση των ιδιοκτητών ή την άρση της απαλλοτρίωσης, σύμφωνα με όσα παρατίθενται στη συνέχεια.

2. Οι ρυμοτομικές απαλλοτριώσεις διέπονται από πλήθος διατάξεων / νομοθετημάτων, εκ των οποίων οι βασικότερες είναι οι εξής: Σύνταγμα αρθ.17 περί προστασίας της ιδιοκτησίας και στερήσεως αυτής μόνο για δημόσια ωφέλεια και εφόσον έχει προηγηθεί πλήρης αποζημίωση των ιδιοκτητών. Ν. 1337/1983, "περί επέκτασης των Πολεοδομικών σχεδίων κλπ", ιδίως τα άρθρα 8 και 12 σχετικά με τη διαδικασία της πράξεως εφαρμογής. Π.Ν.Π. της 1.12.2001 (ΦΕΚ Α` 288/2001) κυρωθείσα με το άρθρο πρώτο του ν. 2990/2002 (ΦΕΚ Α` 30/21.2.2002), περί ορισμού του δικαστηρίου του άρθρου 11 παράγραφος 4 του ΚΑΑΑ ως αρμόδιου να αποφαίνεται ανεκκλήτως για διαφορές από ατομικές πράξεις διοικητικών αρχών, οι οποίες αφορούν την ανάκληση μη συντελεσμένων ρυμοτομικών απαλλοτριώσεων και την άρση διατηρουμένων επί μακρόν ρυμοτομικών βαρών. Κώδικας Αναγκαστικών Απαλλοτριώσεων (ΚΑΑΑ) όπως κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2882/2001 (Α΄17/2001) και ισχύει μετά τις τροποποιήσεις του. Στο αρθ. 11 ΚΑΑΑ, όπως έχει τροποποιηθεί με τους νόμους 3986/2011 (Α' 152/1.7.2011), 4024/2011 (Α' 226/27.10.2011), 4024/2011 (Α' 226/27.10.2011), 4070/2012 (Α' 82/10.4.2012) και 4530/2018 (Α' 59/30/03/2018) και ισχύει, για την αποδέσμευση των ακινήτων από μη συντελεσμένες απαλλοτριώσεις που τα βαρύνουν, προβλέπονται οι ακόλουθοι τρόποι: (α) Οικειοθελής ανάκληση της απαλλοτρίωσης από τον φορέα που την κήρυξε (ΚΑΑΑ 11§1). (β) Υποχρεωτική ανάκληση εφόσον δεν ασκηθεί αίτηση για τον δικαστικό καθορισμό της αποζημίωσης ή δεν καθορισθεί αυτή εξωδίκως εντός τεσσάρων ετών από την κήρυξη της απαλλοτρίωσης (ΚΑΑΑ 11§2). (γ) Αυτοδίκαιη άρση εάν δεν συντελεστεί μέσα σε ενάμισι έτος από τη δημοσίευση της απόφασης προσωρινού ή οριστικού καθορισμού της αποζημίωσης (ΚΑΑΑ 11§3) (δ) Δικαστική άρση κατόπιν ανέκκλητης απόφασης του τριμελούς διοικητικού πρωτοδικείου, στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται το απαλλοτριωμένο ακίνητο, με την οποία ακυρώνεται η πράξη ή παράλειψη της διοίκησης να άρει την μη συντελεσμένη ρυμοτομική απαλλοτρίωση και βεβαιώνεται η αυτοδίκαιη ή υποχρεωτικώς επελθούσα άρση της απαλλοτρίωσης (ΚΑΑΑ 11§4). Ν. 4067/2012. αρθ. 32, περί της διαδικασίας τροποποίησης του σχεδίου πόλεως κατ’ εφαρμογή των δικαστικών αποφάσεων περί άρσης των πολεοδομικών απαλλοτριώσεων.

3. Από τις ανωτέρω διατάξεις δεν προβλέπεται αυτοδίκαιη ανάκληση των πολεοδομικών / ρυμοτομικών απαλλοτριώσεων μετά την άπρακτη πάροδο ορισμένου χρονικού διαστήματος από την κήρυξή τους. Και αυτές, όμως, οι απαλλοτριώσεις εφόσον διατηρούνται χωρίς να πραγματοποιείται η συντέλεσή τους σύμφωνα με τον νόμο, επί μακρό χρονικό διάστημα, το οποίο, υπό τις ιδιαίτερες συνθήκες, που συντρέχουν σε κάθε περίπτωση, υπερβαίνει τα, κατά την κρίση του αρμοδίου δικαστηρίου, εύλογα όρια, αποτελούν νομικό και οικονομικό βάρος της ιδιοκτησίας, το οποίο είναι αντίθετο προς την συνταγματική προστασία της. Επομένως, σε όλες αυτές τις περιπτώσεις, ανακύπτει υποχρέωση της διοικήσεως να άρει το ρυμοτομικό βάρος. Η υποχρέωση αυτή δεν αίρεται από το γεγονός ότι για την άρση απαιτείται η τροποποίηση του ρυμοτομικού σχεδίου, για την οποία ο νόμος προβλέπει την τήρηση ορισμένων διατυπώσεων, διότι η τροποποίηση με σκοπό την άρση της ρυμοτομικής απαλλοτρίωσης, επιβάλλεται κατά τα προαναφερθέντα, για λόγους προστασίας του συνταγματικώς κατοχυρωμένου δικαιώματος της ιδιοκτησίας (ενδεικτικά ΣτΕ 469/2009, 2084/2006, 2891/2004, 3269/2003, 2314/2000).

4. Το εύλογο ή μη του χρόνου δέσμευσης του ακινήτου, κρίνεται βάσει των ιδιαίτερων περιστάσεων κάθε περίπτωσης. Έχει κριθεί ότι υπερβαίνει τα εύλογα όρια η πολεοδομική δέσμευση ενός ακινήτου, χωρίς πρόοδο της διαδικασίας συντέλεσης της απαλλοτρίωσης, για χρόνο έξι ετών, όμως το κριτήριο δεν είναι μόνον ποσοτικό αλλά λαμβάνονται υπόψη και οι λοιπές, ειδικές περιστάσεις. Για να δείξουμε το πρόβλημα στις σωστές διαστάσεις του, σημειώνουμε ότι συχνά, εμφανίζονται ενώπιον των δικαστηρίων, περιπτώσεις πολεοδομικών δεσμεύσεων που διατηρούνταν για πάνω από 50 έτη! Ο προσδιορισμός της συζήτησης των σχετικών υποθέσεων στα αρμόδια δικαστήρια γίνεται συνήθως μετά από 2-3 έτη από την κατάθεση του σχετικού δικογράφου και η απόφαση εκδίδεται εντός ενός έτους από τη συζήτησή της προσφυγής. Αν, όπως σε κάποιες περιπτώσεις, ακολουθήσει αίτηση αναιρέσεως της θετικής για τον ιδιοκτήτη του ακινήτου, αποφάσεως που θα εκδοθεί, το Συμβούλιο της Επικρατείας αποφαίνεται εντός 2 περίπου ετών από την κατάθεση της αιτήσεως αναιρέσεως. Τούτο σημαίνει ότι μετά την παρέλευση ευλόγου χρόνου 5-6 τουλάχιστον ετών από την ρυμοτομική απαλλοτρίωση μέχρι την άσκηση της δικαστικής προσφυγής, χρειάζονται 5-6 επιπλέον έτη για την έκδοση αμετάκλητης απόφασης περί της άρσεως της ρυμοτομικής απαλλοτρίωσης. Συνεπώς, σε όλες τις περιπτώσεις άρσεως μη συντελεσμένων ρυμοτομικών απαλλοτριώσεων, απαιτούνται κατ’ ελάχιστον 10-12 έτη από την πολεοδομική δέσμευση του ακινήτου μέχρι την παραπομπή των υποθέσεων στη διοίκηση για την εφαρμογή των δικαστικών αποφάσεων που εκδόθηκαν περί της άρσεως αυτών.

5. Όμως, ούτε μετά την έκδοση αμετάκλητης αποφάσεως του δικαστηρίου σύμφωνα με τα παραπάνω, αποδεσμεύεται το ακίνητο, αφού για να γίνει κάτι τέτοιο, ακολουθεί τροποποίηση του σχεδίου πόλεως κατά τη διαδικασία που προβλέπεται στο αρθ. 32 ν. 4067/2012: Οι ενδιαφερόμενοι ιδιοκτήτες, ακόμη και αν ταυτίζονται με αυτούς που αναφέρονται στις ως άνω δικαστικές αποφάσεις, υποχρεούνται να προσκομίσουν στις υπηρεσίες της περιφέρειας ή της κεντρικής διοίκησης, κατάλογο από πλείστα όσα, δαπανηρά δικαιολογητικά, όπως τίτλους ιδιοκτησίας, πιστοποιητικά, πρόσφατα τοπογραφικά διαγράμματα, τεχνικές εκθέσεις και προτάσεις για την τροποποίηση του σχεδίου πόλεως κατ’ εφαρμογή της δικαστικής απόφασης, χωρίς η διοίκηση (κεντρική ή τοπική αυτοδιοίκηση) να δεσμεύεται για την αποδοχή τους. Κατά τη γνώμη μας, η σχετική διαδικασία τυγχάνει αντισυνταγματική, αφού θέτει υπό όρους, προϋποθέσεις, ιδιωτικές ενέργειες και ιδιωτικές δαπάνες, την επιτασσόμενη από το Σύνταγμα, υποχρέωση εκτέλεσης των ανέκκλητων δικαστικών αποφάσεων, από το Δημόσιο και τους ΟΤΑ. Επιπλέον, όμως, η σχετική διαδικασία έχει τιμωρητικό χαρακτήρα ή τέτοιο αποτέλεσμα για τον ιδιοκτήτη αφού, παρά την επί μακρόν δέσμευση του ακινήτου του και το διατακτικό της δικαστικής απόφασης ή των δικαστικών αποφάσεων που εκδόθηκαν σύμφωνα με τα παραπάνω και τον δικαιώνουν, μετακυλίει το βάρος της πρότασης και της διαδικασίας τροποποίησης του σχεδίου στον βαρυνόμενο ιδιοκτήτη, ο οποίος, κατά κανόνα, δεν έχει τους πόρους, τα μέσα και τη γνώση που απαιτούνται για να υποβάλει τέτοιες προτάσεις, τη στιγμή που μάλιστα, οι σχετικές προτάσεις δεν είναι δεσμευτικές για τη διοίκηση! Αυτά είναι πλέον γνωστά ή και αυτονόητα, ώστε οι σχετικές ρυθμίσεις προφανώς δεν ανταποκρίνονται στις σημερινές ανάγκες δίκαιης και αποτελεσματικής ρύθμισης των τιθέμενων ζητημάτων και σεβασμού στις αποφάσεις των δικαστηρίων και για αυτό χρειάζονται μεταρρύθμιση.

6. Οι κοινές απαλλοτριώσεις για δημόσια ωφέλεια, κηρύσσονται κατόπιν πρόβλεψης της σχετικής δαπάνης, συνεχίζονται με τον δικαστικό καθορισμό της αποζημίωσης των ιδιοκτητών των βαρυνόμενων ακινήτων (διαδικασία αναγνώρισης δικαιούχων και καθορισμού της προσωρινής και οριστικής αποζημίωσής τους) και ολοκληρώνονται με την παρακατάθεση της πλήρους αποζημίωσης των βαρυνόμενων ιδιοκτητών στο Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων. Αντίθετα, οι ρυμοτομικές απαλλοτριώσεις κηρύσσονται με τη δημοσίευση του προεδρικού διατάγματος εγκρίσεως του σχεδίου πόλεως, συνεχίζονται με την, υποβολή δηλώσεων ιδιοκτησίας από όλους τους ιδιοκτήτες της υπό ένταξη περιοχής, με την σύνταξη και κύρωση πράξεως εφαρμογής της πολεοδομικής μελέτης (η οποία πάλι αφορά όλα τα ακίνητα της πολεοδομικής ενότητας ή ενοτήτων που περιλαμβάνονται στο πολεοδομικό σχέδιο) και, μετά ταύτα, ακολουθούν ο δικαστικός καθορισμός της αξίας και των δικαιούχων αποζημίωσης σε χρήμα και η συντέλεση της ρυμοτομικής απαλλοτριώσεως. Αν και, λοιπόν, ο σκοπός και το αποτέλεσμα των ρυμοτομικών απαλλοτριώσεων για τους ωφελούμενους και τους βαρυνόμενους ιδιοκτήτες, είναι το ίδιο ή ευθέως ανάλογο με αυτό που συμβαίνει στις κοινές απαλλοτριώσεις, δεν συμβαίνει το ίδιο με την διαδικασία που ακολουθείται για τη συντέλεσή τους. Πράγματι, μέχρι την κύρωση της πράξης εφαρμογής, συνήθως περνούν αρκετά έτη ενώ σε κάποιες περιπτώσεις, το στάδιο αυτό μένει ανολοκλήρωτο ελλείψει πόρων για την εκπόνηση και ολοκλήρωση των σχετικών μελετών - εξ ου και η διαδικασία για την άρση των απαλλοτριώσεων, σύμφωνα με όσα παρατέθηκαν ανωτέρω.

7. Η προτεινόμενη μεταρρύθμιση μπορεί να ξεκινήσει από την εξάλειψη της αιτίας του κακού, δηλαδή την έλλειψη χρηματοδότησης για την ταχεία εφαρμογή των πολεοδομικών μελετών και συντέλεση των ρυμοτομικών απαλλοτριώσεων: Ως πρώτο, λοιπόν, σημείο βελτίωσης της κατάστασης προτείνεται, στο προεδρικό διάταγμα περί εγκρίσεως του χωροταξικού σχεδίου με το οποίο προοβλέπονται ρυμοτομικές απαλλοτριώσεις, να περιλαμβάνονται υποχρεωτικά και (α) εγκρίσεις των δαπανών που απαιτούνται για την υλοποίηση των σχετικών μελετών, (β) χρονοδιάγραμμα των απαιτούμενων ενεργειών και (γ) καθορισμός του αρμόδιου φορέα για την υλοποίησή τους.

8. Κατά δεύτερον, για λόγους ισότητας στην αντιμετώπιση των περιπτώσεων και αποτελεσματικότητας της προβλεπόμενης διαδικασίας, προτείνεται η μεταχείριση των ρυμοτομικών απαλλοτριώσεων μετά την πάροδο του ευλόγου χρόνου για τη συντέλεσή τους, να είναι απολύτως ίδια με αυτή των κοινών απαλλοτριώσεων. Ειδικότερα, μετά την δημοσίευση της ανέκκλητης απόφασης του αρμόδιου δικαστηρίου με την οποία αναγνωρίζεται ότι παρήλθε ο εύλογος χρόνος δέσμευσης της ιδιοκτησίας από την κήρυξη της απαλλοτρίωσης, να ακολουθεί υποχρεωτικά, αίτηση δικαστικού καθορισμού της αποζημίωσης και παρακατάθεση αυτής υπέρ των δικαιούχων. Τούτο συνεπάγεται ότι ο ενδιαφερόμενος φορέας υπέρ ου η ρυμοτομική απαλλοτρίωση θα χάνει το δικαίωμα αποζημίωσης σε γη των ιδιοκτητών των βαρυνόμενων ακινήτων που θα είχε αν ολοκλήρωνε τη διαδικασία της πράξεως εφαρμογής του πολεοδομικού σχεδίου. Η ως άνω αυτόματη σε τέτοιες περιπτώσεις, απώλεια του δικαιώματος του φορέα να αποζημιώσει σε γη, δικαιολογείται αφού, κατά πρώτον, είναι προφανές ότι ο υπέρ ου φορέας δεν είχε τη δυνατότητα ή το ενδιαφέρον προς τούτο (αλλιώς θα το είχε πράξει), κατά δεύτερον, επειδή το δημόσιο συμφέρον ολοκλήρωσης της απαλλοτρίωσης συνεχίζει να υφίσταται, κατά τρίτον, επειδή δεν θα χάνεται άλλος χρόνος για την αποζημίωση των θιγόμενων ιδιοκτητών και κατά τέταρτον και κυριότερον, επειδή δεν θα χάνονται κοινόχρηστοι χώροι ούτε θα υπάρχει ανάγκη τροποποιήσεων των πολεοδομικών σχεδίων κατά την ως άνω, προβληματική νομικά και ουσιαστικά, διαδικασία που προβλέπεται στον ν. 4067/2012.

9. Προς εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος και κλείσιμο των σχετικών, μακροχρόνιων εκκρεμοτήτων, στο προτεινόμενο, νέο καθεστώς μπορούν να υπαχθούν και όλες οι περιπτώσεις ρυμοτομικών απαλλοτριώσεων που έχουν αρθεί κατόπιν δικαστικών αποφάσεων λόγω παρέλευσης του ευλόγου χρόνου από την κήρυξή τους, για τις οποίες εκκρεμούν τροποποιήσεις εγκεκριμένων χωροταξικών σχεδίων εις εκτέλεση των σχετικών δικαστικών αποφάσεων. Για να μην παραβλάπτεται το δικαίωμα των ιδιοκτητών υπέρ των οποίων έχουν εκδοθεί δικαστικές αποφάσεις περί άρσεως των ρυμοτομικών απαλλοτριώσεων, στην εκτέλεση των αποφάσεων αυτών, θα ήταν δόκιμο η υπαγωγή των σχετικών περιπτώσεων, στο νέο καθεστώς, να γίνεται οικειοθελώς.

Αθήνα, Μάιος 2020

εώργιος Κων. Σάμπαλος, Δικηγόρος ΑΠ  / ΣτΕ,  ΕΚΠΑ, LLM (Edin), Med/Arb (CEDR) Tζαβέλα 1 Aθήνα 10681 τηλ.210 330 0806 fax.210 330 2222, g.sabalos@sabalos.gr

#ΜΕΝΟΥΜΕ_ΣΠΙΤΙ και συμβουλεύουμε (2): (Κορωνο) μισθώματα

Η επιδημία του κορωνοϊού έχει συρρικνώσει την καθημερινότητα, τις επιλογές μας αλλά και τα μισθώματα των επιχειρήσεων και των εργαζομένων των επιχειρήσεων, των οποίων η λειτουργία έχει ανασταλεί ή προσωρινά απαγορευτεί.

Πράγματι, στο άρθρο 2ο της από 20.3.2020, Πράξης Νομοθετικού Περιεχομένου ("κατεπείγοντα μέτρα για την αντιμετώπιση των συνεπειών του κινδύνου διασποράς του κορωνοϊού COVID-19», ΦΕΚ Α/68/ 20.3.2020) προβλέπεται αυτόματη μείωση κατά 40% των μισθωμάτων Μαρτίου και Απριλίου 2020, των επιχειρήσεων ή και των κατοικιών των εργαζομένων των επιχειρήσεων που βρίσκονται σε αναγκαστική αναστολή λειτουργίας και εργασίας, αντίστοιχα, για λόγους που σχετίζονται με τον κορωνοϊό COVID-19.

Ειδικότερα, «1. ο μισθωτής επαγγελματικής μίσθωσης προς εγκατάσταση επιχείρησης, για την οποία έχουν ληφθεί ειδικά και έκτακτα μέτρα περί αναστολής ή προσωρινής απαγόρευσης λειτουργίας για προληπτικούς ή κατασταλτικούς λόγους που σχετίζονται με τον κορωνοϊό COVID-19, απαλλάσσεται από την υποχρέωση καταβολής του 40% του συνολικού μισθώματος για τους μήνες Μάρτιο και Απρίλιο 2020, κατά παρέκκλιση των κείμενων διατάξεων περί μισθώσεων. Τέλος χαρτοσήμου και ΦΠΑ κατά περίπτωση υπολογίζονται εκ νέου και επιβάλλονται επί του μισθώματος που προκύπτει από την ανωτέρω μερική καταβολή. Η μερική μη καταβολή του μισθώματος του πρώτου εδαφίου δεν γεννά δικαίωμα καταγγελίας της σύμβασης εις βάρος του μισθωτή ούτε οποιαδήποτε άλλη αστική αξίωση. Τα οριζόμενα στα προηγούμενα εδάφια ισχύουν και για την περίπτωση μισθωτών στους οποίους έχει παραχωρηθεί έναντι μισθώματος η χρήση πράγματος, κινητού ή ακινήτου, ή και των δύο μαζί, που προορίζεται αποκλειστικά για επαγγελματική χρήση, στο πλαίσιο χρηματοδοτικής μίσθωσης, και αφορά σε επιχειρήσεις για τις οποίες έχουν ληφθεί ειδικά και έκτακτα μέτρα περί αναστολής ή προσωρινής απαγόρευσης λειτουργίας για προληπτικούς ή κατασταλτικούς λόγους που σχετίζονται με τον κορωνοϊό COVID-19.»

Επιπροσθέτως σύμφωνα με την επόμενη παράγραφο: «2. …. η μείωση ισχύει και για τις συμβάσεις μίσθωσης κύριας κατοικίας, στις οποίες μισθωτής είναι εργαζόμενος σε επιχείρηση της προηγούμενης παραγράφου, του οποίου έχει ανασταλεί προσωρινά η σύμβαση εργασίας λόγω των μέτρων αποφυγής της διασποράς του κορωνοϊού. Για την εφαρμογή του προηγούμενου εδαφίου απαιτείται ο εργαζόμενος να συνδεόταν με σχέση εργασίας με την επιχείρηση κατά τον χρόνο έναρξης εφαρμογής των ειδικών και έκτακτων μέτρων περί αναστολής ή προσωρινής απαγόρευσης λειτουργίας για προληπτικούς ή κατασταλτικούς λόγους που σχετίζονται με τον κορωνοϊό COVID-19.»

Κατά την εκτίμησή μας, το ως άνω ποσοστό νομοθετικής μείωσης των μισθωμάτων, αποτελεί μια πρώτη επιμέτρηση της ζημιάς που επέφερε η επιδημία, στις σχετικές συμβάσεις. Μισθώματα υπολοίπων μισθώσεων / υπολοίπων μηνών, δεν καταλαμβάνονται από την εν λόγω ρύθμιση αν και επηρεάζονται από αυτήν, αναλόγως των συνθηκών της κάθε περίπτωσης. Βέβαια, ο αναγκαστικός μηδενισμός του τζίρου των μισθωτών κατά το ίδιο χρονικό διάστημα (και ακόμη περισσότερο σε περίπτωση παράτασης των μέτρων), ενδέχεται να οδηγήσει σε καταγγελίες των μισθώσεων ή σε περαιτέρω μειώσεις κατόπιν νέας νομοθετικής ρύθμισης ή δικαστικής παρέμβασης ή κατόπιν διαπραγμάτευσης και συμφωνίας των συμβαλλομένων. Η διαμεσολάβηση μπορεί να φανεί ιδιαιτέρως χρήσιμη στην επίτευξη συμβατικής ισορροπίας, στο ζήτημα αυτό.

Update 16 Απριλίου 2020: Προ λίγων ημερών, γράφαμε ότι η ανωτέρω ρύθμιση θα συμπαρασύρει ή πάντως θα επηρεάσει τις μισθώσεις και άλλων επιχειρήσεων που, αν και δεν έχει ανασταλεί ή απαγορευτεί προσωρινά η λειτουργία τους, έχουν πληγεί από τα μέτρα αποτροπής της διάδοσης του κορωνοϊού. Δεν πρόλαβε να στεγνώσει το μελάνι και με το άρθρο 26 του νόμου 4683/2020 (Α΄83 / 10-04-2020), η ως άνω αυτόματη μείωση του μισθώματος, επεκτάθηκε στις επαγγελματικές μισθώσεις επιχειρήσεων που έχουν«πληγεί δραστικά» από την επιδημία και στις μισθώσεις κύριας κατοικίαςτων εργαζομένων σε αυτές που οι συμβάσεις εργασίας τους έχουν τεθεί σε αναστολή για τον ίδιο λόγο.

Ειδικότερα, στο δεύτερο άρθρο της από 20.3.2020 Πράξης Νομοθετικού Περιεχόμενου (Α΄ 68), η παράγραφος 3 (η οποία προστέθηκε με το ενδέκατο άρθρο της από 30 Μαρτίου 2020 Πράξης Νομοθετικού Περιεχομένου - ΦΕΚ Α΄ 75) αναριθμείται σε 4 και προστίθεται νέα παράγραφος 3, ως εξής: «3. Ο μισθωτής επαγγελματικής μίσθωσης προς εγκατάσταση επιχείρησης, η οποία έχει πληγεί δραστικά από την επιδημία του κορωνοϊού COVID-19, δυνάμει των αποφάσεων που έχουν εκδοθεί κατ’ εξουσιοδότηση της παραγράφου 2 του άρθρου 1, της παραγράφου 2 του άρθρου 2 και των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 3 της από 11.3.2020 Πράξης Νομοθετικού Περιεχομένου (Α΄55), όπως εκάστοτε ισχύουν, απαλλάσσεται από την υποχρέωση καταβολής του 40% του συνολικού μισθώματος για τον μήνα Απρίλιο 2020, κατά παρέκκλιση των κείμενων διατάξεων περί μισθώσεων, σύμφωνα με τα λοιπά οριζόμενα στην παράγραφο 1. Τα οριζόμενα στο προηγούμενο εδάφιο ισχύουν και για την περίπτωση μισθωτών στους οποίους έχει παραχωρηθεί έναντι μισθώματος η χρήση πράγματος, κινητού ή ακινήτου, ή και των δύο μαζί, που προορίζεται αποκλειστικά για επαγγελματική χρήση, στο πλαίσιο χρηματοδοτικής μίσθωσης, και αφορά σε επιχειρήσεις του πρώτου εδαφίου, καθώς και για τις συμβάσεις μίσθωσης κύριας κατοικίας, στις οποίες μισθωτής είναι εργαζόμενος σε επιχείρηση του πρώτου εδαφίου, του οποίου έχει ανασταλεί προσωρινά η σύμβαση εργασίας λόγω των μέτρων αποφυγής της διασποράς του κορωνοϊού COVID-19, τηρουμένων των προϋποθέσεων της παραγράφου 2».

Προκύπτει λοιπόν ότι η νομοθετική μείωση των μισθωμάτων κατά το ως άνω ποσοστό του 40%, επεκτείνεται στις εμπορικές / επαγγελματικές μισθώσεις επιχειρήσεων κάθε νομικής μορφής που πλήττονται δραστικά από τα μέτρα περιορισμού της πανδημίας COVID 19, κατά την έννοια ότι εφόσον οι εν λόγω επιχειρήσεις και οι εργαζόμενοι σε αυτές, υπήχθησαν στην ειδική αποζημίωση ή στο ειδικό επίδομα, τυγχάνουν και της ίδιας μειώσεως στα μισθώματα των κινητών και των ακινήτων επαγγελματικής χρήσης, αφού και τα δύο αυτά, αποτελούν μέτρα του ιδίου πακέτου προστασίας της επιχειρηματικότητας και χειρισμού των συνεπειών της πανδημίας.

Στις δραστικά πληττόμενες επιχειρήσεις, περιλαμβάνονται μεταξύ άλλων, οι ελεύθεροι επαγγελματίες και αυτοαπασχολούμενοι που δικαιούνται την ειδική αποζημίωση σύμφωνα με την  ΥΑ 39162 ΕΞ 2020, που δημοσιεύθηκε σήμερα (Β' 1457 / 16-4-2020). Υπάγονται επίσης, τα δικηγορικά γραφεία και ιατρεία καθώς οι εργαζόμενοι σε αυτά, δικαιούνται του ειδικού επιδόματος των 800 ευρώ προκειμένου να διασωθούν οι θέσεις εργασίας τους, αφού οι επισκέψεις στα ιδιωτικά ιατρεία έχουν περιοριστεί στα απολύτως επείγοντα (τα οποία συνήθως παραπέμπονται σε νοσοκομεία) ενώ για τους δικηγόρους υπάρχει σχεδόν πλήρης αναστολή λειτουργίας των δικαστηρίων και των νομίμων προθεσμιών για τη διενέργεια διαδικαστικών πράξεων.

Η ως άνω νομοθετική επέκταση της μείωσης των μισθωμάτων, ομιλεί για τα μισθώματα του Απριλίου 2020, επειδή θα ήταν νομικά προβληματικό και εμπορικά αδόκιμο να καταλαμβάνει αναδρομικά, τα μισθώματα του Μαρτίου. Βέβαια, οι παραπάνω ρυθμίσεις δεν εμποδίζουν τα μέρη ή τα αρμόδια δικαστήρια να καταλήξουν σε περαιτέρω μειώσεις των σχετικών μισθωμάτων ή/και σε παράταση των μειώσεων για περισσότερο χρόνο, μέχρι να αρθούν πλήρως οι περιορισμοί.

Τέλος, σύμφωνα με το αρθ. 4 της ΚΥΑ 12998/232 ΦΕΚ’ Β 1078 / 28.3.2020, οι παραπάνω επιχειρήσεις και οι εργαζόμενοι σε αυτές που δικαιούνται της σχετικής μειώσεως, υποχρεούνται να υποβάλουν αντίστοιχη προς την ιδιότητα του καθενός, υπεύθυνη δήλωση στο πληροφοριακό σύστημα «ΕΡΓΑΝΗ»του Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων, με την οποία να δηλώνουν: α) Για τις μεν επιχειρήσεις, την αναστολή της δραστηριότητάς τους, βάσει του ΚΑΔ αυτών, για δε τους εργαζόμενους στις επιχειρήσεις αυτές, την αναστολή της σύμβασης εργασίας τους. β) Τα στοιχεία του εκμισθωτή και του μισθίου, ώστε να είναι ευχερής η διασταύρωση και οι εκμισθωτές να απαλλαγούν από τον φόρο εισοδήματος μισθωμάτων που δεν εισέπραξαν. Η σχετική δήλωση είναι συνυφασμένη με την ειδική αποζημίωση των επιχειρήσεων που  τίθενται σε αναστολή λειτουργίας ή πλήττονται δραστικά από την πανδημία και την επιδότηση των εργαζομένων των επιχειρήσεων αυτών (επίδομα 800€) και οι δικαιούμενοι,  κατά την υποβολή της σχετικής ηλεκτρονικής αιτήσεως, δηλώνουν και τα στοιχεία της μισθώσεως. Αυτό δεν φαίνεται να ισχύει για τους επιστημονικούς κλάδους των δικηγόρων, ιατρών, μηχανικών κλπ. οι οποίοι δεν απασχολούν προσωπικό και, ως γνωστόν, θα λάβουν επιδοτούμενη επιμόρφωση (αξίας €600), μέσω άλλης διαδικασίας. Όμως η ανάγκη και ο τρόπος υποβολής της σχετικής δήλωσης είναι διαδικαστικό θέμα, το οποίο αναμένουμε να διευκρινιστεί σύντομα από την πολιτεία.  

Γεώργιος Κ. Σάμπαλος, δικηγόρος ΑΠ / ΣτΕ , διαμεσολαβητής επίλυσης διαφορών και εκπαιδευτής διαμεσολαβητών (CEDR)

#ΜΕΝΟΥΜΕ_ΣΠΙΤΙ και συμβουλεύουμε (1): Εκ περιτροπής εργασία

Σύμφωνα με το άρθρο ένατο της Πράξης Νομοθετικού Περιεχομένου της 20.03.2020, "Κατεπείγοντα μέτρα για την αντιμετώπιση των συνεπειών του κινδύνου διασποράς του κορωνοϊού COVID-19, τη στήριξη της κοινωνίας και της επιχειρηματικότητας και τη διασφάλιση της ομαλής λειτουργίας της αγοράς και της δημόσιας διοίκησης", ΦΕΚ Α/68/ 20.3.2020, προβλέπεται η κατ' εξαίρεση λειτουργία επιχειρήσεων με προσωπικό ασφαλούς λειτουργίας.

Ειδικότερα, ο εργοδότης δύναται, με απόφασή του, να οργανώσει την εργασία του προσωπικού του, ώστε κάθε εργαζόμενος να απασχολείται, κατ' ελάχιστο, δύο (2) εβδομάδες / μήνα, υπό τους ακόλουθους όρους και προϋποθέσεις:

α) Η ελάχιστη απασχόληση των δύο (2) εβδομάδων κάθε μήνα μπορεί να είναι συνεχόμενη ή διακεκομμένη.

β) Η οργάνωση της εργασίας με τον ανωτέρω τρόπο, πρέπει να αφορά τουλάχιστον, το 50% του προσωπικού της επιχείρησης . Όχι λιγότερους, ώστε να αποφευχθεί κακή χρήση του μέτρου σε μεμονωμένες περιπτώσεις εργαζομένων και να περιοριστούν οι δυσμενείς διακρίσεις.

γ) Η ,α εβδομάδα, απασχόληση του εργαζομένου, έχει την σημασία ότι: (i) η εβδομάδα χρησιμοποιείται ως μονάδα του ελάχιστου χρόνου συνεχούς απασχόλησης του εργαζομένου και (ii) ότι κάθε εργαζόμενος πρέπει να γνωρίζει εκ των προτέρων ποιες 2 εβδομάδες, διακεκομμένες ή συνεχόμενες, κάθε μήνα, θα εργαστεί. Συνεπώς, θα ήταν καλό να υπάρξει έγγραφο πρόγραμμα και ενημέρωση των εργαζομένων.

δ) Ο εργοδότης που θα εφαρμόσει αυτόν τον τρόπο οργάνωσης της εργασίας, υποχρεώνεται να διατηρήσει τον ίδιο αριθμό εργαζομένων που απασχολούνταν κατά την έναρξη εφαρμογής του.

ε) Στο τέλος κάθε ημερολογιακού μήνα, o εργοδότης πρέπει να δηλώνει την εφαρμογή του ανωτέρω τρόπου εργασίας, σε ειδικό έντυπο, στο Πληροφοριακό Σύστημα «ΕΡΓΑΝΗ» του Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων.

Σκοπός της ρύθμισης είναι αφενός ο εργοδότης να αντεπεξέλθει στις μισθολογικές υποχρεώσεις του κατά την τρέχουσα δυσχερή περίοδο και αφετέρου να μη χαθούν θέσεις εργασίας. Η απόφαση για το αν θα χρησιμοποιηθεί, εναπόκειται στον εργοδότη. Σε κάθε περίπτωση, σύμφωνα με τη ρητή διατύπωση της ΠΝΠ, το μέτρο είναι έκτακτο, στο πλαίσιο της αντιμετώπισης και του περιορισμού της διασποράς του κορωνοϊού COVID-19 και προσωρινό, για χρονικό διάστημα μέχρι έξι (6) μηνών από την έναρξη ισχύος της ως άνω ΠΝΠ. - Φυσικά το ενδεχόμενο παράτασης του μέτρου με διάταξη νόμου ή άλλης πράξης νομοθετικού περιεχομένου δεν μπορεί να αποκλειστεί.
Περισσότερα αναμένονται με την απόφαση του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων.

30 Μαρτίου 2020
Γεώργιος Κ. Σάμπαλος, δικηγόρος (ΑΠ), διαμεσολαβητής επίλυσης διαφορών και εκπαιδευτής διαμεσολαβητών (CEDR)

Changes for Greek Golden Visa

It's  Golden, it's a Visa and all the more, it's Greek!

Greek Golden Visa offers opportunity to non EU nationals, gain residence permit in Greece by investing in real property, such as houses, flats, hotels and touristic premises of all kinds, with a minimum value of €250.000.

The scheme initiated in 2014 (by law 4251/2014) and so far, 10,000 people have benefited from it. Some use it as a chance to invest in Greek land with an extra bonus. Others see it as a way out of a hostile past and a way in to a new home and a promising future ...
According to the latest (January 2019) amendments, the value of investment needs to be paid in full, upon the signature of the relevant contract. Payment shall be made either by non-transferable to third parties, bank checks or by money transfers to the bank account of the seller or the lessor.  Sale/purchase and leasing agreements need to take place before a notary public who shall take care of the legal formalities of the contracts to be concluded, shall receive the parties’ declarations and proof of payment of the investment and finally, shall take note of all payment details in the respective contracts.

New provisions are in force since December 24, 2018.
Greek Golden Visa will probably last for many years but the value of the investment needed is expected to rise.
We highly recommend that the interested parties, seek for legal advice and support by qualified lawyers and real property professionals. They will assist them to avoid trouble, tackle bureaucracy and enjoy a risk-free investment in Greece.
 
 January 2019, George Sabalos, Esq. (Hellenic Supreme Court) / Med. / Arb. (CEDR)