Υποχρεωτική διαμεσολάβηση;

Με αφορμή την ημερίδα, με θέμα "Υποχρεωτική Διαμεσολάβηση - Η μεγάλη τομή" που θα πραγματοποιηθεί αύριο, 4 Οκτωβρίου 2017, στο Ε.Β.Ε.Α., η σκέψη - παρέμβασή μας έχει, εν συντομία, ως εξής:

Take the plunge and mediate

1. Εδώ και χρόνια έχουμε εκφράσει δημοσίως την άποψη ότι, μετά το νόμο 3898, την ίδρυση φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών και την προσεκτική εκπαίδευση και διαπίστευση αυτών,  η διαμεσολάβηση στην Ελλάδα πρέπει να θεωρείται ως ένας από τους συστημικούς τρόπους επίλυσης των διαφορών και να μην αυτοπεριορίζεται ή αυτοπεριθωριοποιείται με την άστοχη κατάταξή της, στους τρόπους "Εναλλακτικής Επίλυσης των Διαφορών - Ε.Ε.Δ." (Alternative Dispute Resolution -ADR). Δίχως την παραμικρή πρόθεση ή υπαινιγμό υποβάθμισης των τρόπων Ε.Ε.Δ. (τους οποίους προσωπικά ασπάζομαι και καλλιεργώ), σε αυτούς κατατάσσονται η συμφιλιωτική παρέμβαση (reconciliation), η διαιτησία προσυμφωνημένων ορίων (high –low arbitration), η αξιολόγηση από ουδέτερο τρίτο (early neutral evaluation - ENE), η δεσμευτική γνώμη τρίτου (adjudication και expert determination) και λοιποί τέτοιοι, μη θεσμικοί τρόποι επίλυσης των διαφορών.  Η διαμεσολάβηση (όπως και η διαιτησία), μπορεί να προέρχεται από την Ε.Ε.Δ., αλλά πλέον, αποτελεί μέρος του ελληνικού συστήματος επίλυσης των διαφορών και στο πλαίσιο αυτό, πρέπει να θεωρείται.
2. Αφού λοιπόν αντιληφθούμε ότι η συζήτηση δεν αφορά μόνον ή απλώς, τη διαμεσολάβηση, αλλά το σύστημα επίλυσης των διαφορών και τη θέση της διαμεσολάβησης σε αυτό, τότε μπορούμε να κατανοήσουμε ευκολότερα ότι η διαμεσολάβηση σαφέστατα μπορεί να αποτελέσει πρώτο στάδιο προσπάθειας επίλυσης ορισμένων διαφορών, πριν επιληφθούν τα δικαστήρια για την επίλυσή τους, όπως θα εξηγήσουμε στη συνέχεια. 
3. Η δυνατότητα των κρατών μελών της Ε.Ε. να θεσπίσουν την υποχρεωτική υπαγωγή ορισμένων διαφορών σε διαδικασίες διαμεσολάβησης, προβλέπεται ρητώς στο αρθ. 5(2) της οδηγίας 2008/52 και στο άρθρο 1 (β) της οδηγίας 2013/11, υπό την προϋπόθεση ότι οι σχετικές νομοθετικές ρυθμίσεις δεν εμποδίζουν κάποιο από τα εμπλεκόμενα μέρη, να προσφύγει στα δικαστήρια.
4. Εξάλλου, η υποχρεωτική υποβολή ορισμένων διαφορών στη διαμεσολάβηση, δεν έρχεται σε αντίφαση με τον προαιρετικό χαρακτήρα της διαδικασίας αυτής: Όπως  επεξηγείται στην αιτιολογική έκθεση της οδηγίας 2008/52 (σκέψη 13), ο προαιρετικός χαρακτήρας της διαμεσολάβησης, δεν συνίσταται στην ελευθερία των μερών να προσφύγουν στη διαδικασία αυτή αλλά στο γεγονός ότι τα μέρη έχουν την ευθύνη της διαδικασίας και την ελευθερία να την οργανώσουν, ολοκληρώσουν και παύσουν σύμφωνα με την επιθυμία τους και οποιαδήποτε στιγμή.
5. Με αφορμή το παράδειγμα της Ιταλίας, το ΔΕΕ, ήδη από το 2010, έχει θέσει τις προϋποθέσεις για την υποχρεωτική υποβολή ορισμένων διαφορών σε διαμεσολάβηση, δηλαδή: (α) να μην είναι δεσμευτική για τα μέρη ως προς την επίτευξη συμφωνίας, (β) να μην καθυστερεί ουσιωδώς την άσκηση του ένδικου βοηθήματος, (γ) να  αναστέλλει την παραγραφή των οικείων δικαιωμάτων και (δ) να μην προκαλεί παρά ελάχιστα έξοδα (υποθέσεις C-317 -320/2008, Rosalba Alassini κλπ. κατά Telecom Ιtalia κλπ). Τις προϋποθέσεις αυτές, το ΔΕΚ επανέλαβε πρόσφατα (απόφαση της 14/06/2017), στην υπόθεση Menini - Rampanelli v Banco Popolare – Società Cooperativa, C-75/16, κατόπιν προδικαστικού ερωτήματος του Πρωτοδικείου της Βερόνας, στην οποία έκρινε ότι η υποχρεωτική παραπομπή κατά την Ιταλική Νομοθεσία μιας καταναλωτικής διαφοράς (εν προκειμένω από τραπεζικά δάνεια) σε διαδικασία διαμεσολάβησης, πριν την προσφυγή σε δικαστική επίλυση, είναι συμβατή με το δίκαιο της Ε.Ε. και δη με την οδηγία 2013/11/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 21ης Μαΐου 2013 για την εναλλακτική επίλυση καταναλωτικών διαφορών και για την τροποποίηση του κανονισμού (ΕΚ) 2006/2004 και την οδηγία 2009/22/ΕΚ (ΕΕ 2013, L 165, σ. 63) και την οδηγία 2008/52/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 21ης Μαΐου 2008, για ορισμένα θέματα διαμεσολαβήσεως σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις (ΕΕ 2008, L 136, σ. 3).
6. Οι ανωτέρω προϋποθέσεις για την υποχρεωτική εισαγωγή της διαμεσολάβησης, είναι εύλογες και αναμενόμενες, αφού σκοπός της υποχρεωτικότητας είναι να γίνει προσπάθεια επίλυσης της διαφοράς με διαμεσολάβηση και όχι βεβαίως, να επιλυθεί αναγκαστικά η διαφορά με τη διαδικασία αυτή. Άλλωστε, η θεσμική απαίτηση για διαμεσολάβηση, οφείλει να μην αποκλείει τα εμπλεκόμενα μέρη να ασκήσουν το δικαίωμα τους προσφύγουν στα δικαστήρια. Εξ αυτού, ας μας επιτραπεί να ξεκαθαρίσουμε, όσο είναι δυνατόν, αυτό το βασικό ζήτημα: Τα προστατευόμενα από το δίκαιο, σχετικά δικαιώματα (ιδίως αρθ. 6 ΕΣΔΑ και αρθ. 47 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων Ε.Ε.), αφορούν την πρόσβαση στη δικαιοσύνη, την αποτελεσματική δικαστική προστασία, τη δίκαιη δίκη και τον φυσικό δικαστή (αρχή του φυσικού δικαστή). Το δικαίωμα πρόσβασης στη δικαιοσύνη, αφορά κατ' ουσία, την πρόσβαση σε μια αποτελεσματική διαδικασία του οικείου συστήματος δικαιοσύνης, η οποία παρέχεται υπό συγκεκριμένους τρόπους και περιορισμούς (κανόνες δικονομικού δικαίου), οι οποίοι οφείλουν να είναι αναλογικοί και συγχρόνως να μην είναι τόσο εκτεταμένοι και περιοριστικοί που να θίγουν τον πυρήνα των σχετικών δικαιωμάτων. Η εισαγωγή υποχρεωτικού σταδίου διαμεσολάβησης, με σκοπό την προσπάθεια επίλυσης ορισμένων διαφορών υπό τις θεσμικές εγγυήσεις που περιγράφονται στη νομολογία του ΔΕΕ, δεν περιορίζει ουσιωδώς ούτε αποκλείει την προσφυγή σε δικαστικές διαδικασίες.
7. Υποστηρίζουμε, με κάθε τρόπο και σε κάθε forum, το δικαίωμα πρόσβασης στη δικαιοσύνη (right to access to justice) και τις εκφάνσεις αυτού στην άσκηση αποτελεσματικού ενδίκου βοηθήματος (right to effective judicial remedy και αποτελεσματικής επίλυσης των διαφορών  (right to effective dispute resolution). Στο πλαίσιο αυτό και αφού, η διαμεσολάβηση αποτελεί θεσμική διαδικασία επίλυσης των διαφορών και, μάλιστα, έχει αποδειχθεί η θετική συμβολή της στον διάλογο και στην κοινωνική ημεμία, υποστηρίζουμε με θέρμη και το "δικαίωμα στη διαμεσολάβηση" ("right to mediate"), όχι όμως και το  "δικαίωμα στην ατέρμονα αντιδικία"  ("right to endless dogfight") ...
8.  Η τελευταία των απαιτήσεων - προϋποθέσεων που έθεσε το ΔΕΕ, σχετικά με τα έξοδα, προκαλεί κάποιες σκέψεις και αντίστοιχα ερωτήματα στη χειμαζόμενη χώρα μας: Σύμφωνα με το αξίωμα της οικονομικής επιστήμης δεν είναι δυνατόν με μία μικρή δαπάνη να πετύχει κανείς ίδιο αποτέλεσμα με αυτό που περιμένει ενεργώντας μία μεγάλη δαπάνη. Εν προκειμένω, τα μέρη θα έχουν συμφέρον να συμμετέχουν στη διαμεσολάβηση αν καταφέρουν να επιλύσουν τη διαφορά τους, αποφεύγοντας την αντιδικία. Οι διαμεσολαβητές θα έχουν κίνητρο να ασχοληθούν ουσιαστικά με την επίλυση της διαφοράς, αν αμείβονται ικανοποιητικά. Το δημόσιο θα έχει κίνητρο να επιτύχει η διαμεσολάβηση, καθώς πλην άλλων, θα ενισχυθεί το αίσθημα ικανοποίησης των πολιτών από την αποτελεσματικότητα του συστήματος επίλυσης των διαφορών, ενεργώντας παράλληλα οικονομίες κλίμακος.  Αφού τα παραπάνω συμφέροντα δεν είναι αντικρουόμενα, είναι θέμα στάθμισης να βρεθεί ο αλγόριθμος για την ισόρροπη ικανοποίησή τους.
9. Συνεπώς, κατά τη γνώμη μας και υπό τις ανωτέρω θεσμικές εξασφαλίσεις, η εισαγωγή υποχρεωτικής διαδικασίας διαμεσολάβησης για την προσπάθεια επίλυσης ορισμένων, δεκτικών επίλυσης με διαμεσολάβηση, διαφορών, όπως επί παραδείγματι, των διαφορών από συμβάσεις ιδιωτικού δικαίου, από την παροχή εργασίας, έργων και υπηρεσιών, από τις συναλλαγές των καταναλωτών κλπ., είναι σύμφωνη με το προβλεπόμενο στην Ελλάδα και στην Ευρωπαϊκή Ένωση, θεσμικό πλαίσιο∙ Συμβάλλει στη «δημιουργία ισόρροπης σχέσης μεταξύ της διαμεσολάβησης και των δικαστικών διαδικασιών» (η οποία αποτελεί στόχο της οδηγίας 2008/52) και συγχρόνως, μπορεί να συνδράμει σπουδαία στην επαφή των μερών με το θεσμό της διαμεσολάβησης και στην επίλυση αρκετών διαφορών, προ της αντιδικίας.

Γεώργιος Σάμπαλος, δικηγόρος (ΑΠ) διαμεσολαβητής επίλυσης διαφορών και εκπαιδευτής διαμεσολαβητών (CEDR)

Ακολουθεί η απόφαση του ΔΕΕ, της 14ης Ιουνίου 2017 (Livio Menini,

Maria Antonia Rampanelli κατά Banco Popolare Società Cooperativa), που αναφέρουμε παραπάνω. Το κείμενο της απόφασης από την επίσημη μετάφρασή του με ελάχιστες δικές μας βελτιώσεις και μορφοποίηση.